新媒首发 | 陆旭：网络时代，技术无罪吗？——中立帮助行为探析
（感谢北京书法家协会理事，北京丰台区书法家协会主席团成员、副秘书长，民盟中央教育委员会委员韩国强题字）
陆旭 | 天津市人民检察院检察官，中国政法大学刑法学博士。
法律需要反映社会现实，刑法也不例外，作为一门与社会生活息息相关的部门法，其“立改废”等每一个变化都与社会生活的不断发展密不可分，而刑法理论更要为刑事立法和刑事司法提供支撑。
由于我国传统刑法理论对中立帮助行为的研究不够深入，导致刑事立法和司法实践对中立帮助行为表现出一种茫然与漠视的态度。同时，社会现实中却不断出现一些案件，让我们不得不去审视立法和司法在该问题上的滞后与不足。
如2009年发生在温州的“冷漠的哥案”[①]，法官认为李文凯构成强奸罪，但是认定其构成强奸罪的犯罪行为到底是什么呢？是作为出租车司机对发生在自己车内的犯罪行为未予制止，从而属于不作为犯，构成强奸罪的不真正不作为犯？还是其明知他人实施强奸行为还按照正犯要求以不停车继续驾驶形式提供了辅助行为，使他人犯罪能够得逞，从而构成强奸罪的作为帮助犯呢？
如果认为李文凯的行为是不作为，那么其作为义务的来源是什么呢？如何认定其对乘客具有保证人地位？是基于职业上的要求，还是继续行驶不停车的先行行为引发的，抑或是作为车辆所有人对封闭空间的管理者地位？
李文凯作为出租车司机，驾驶车辆搭载乘客的行为属于正常的业务范围，在此过程中要求其对车内犯罪予以阻止是否具有期待可能性，若不予阻止是否违背社会（职业）相当性？
李文凯到底有无参与犯罪的意思，其主观罪过能否评价为故意，是否处于一种相对“中立”的态度？
这些问题都反映出从事旅客运输行为所具有的中立帮助性质，在基于该行为对犯罪实行行为的促进作用而处罚时，是否有必要考虑其对社会的有益性，甚至说，要考虑由于科以出租车司机一定的对犯罪审查和防止义务，可能对整个出租车运输行业的消极影响？
可见，我国刑法中还存在对帮助行为界定不清，亟需将其与实行行为等其他行为类型进行明确区分，以及缺乏对具有中立性质的帮助行为特殊考虑的意识。
中立帮助行为是帮助行为的下级概念，正如对帮助行为的研究状况一样，我国传统刑法对其研究少之又少，也同样是社会现实的不断演进而使人们对其日益关注起来，也正是社会发展的现实使我们不得不去研究中立帮助行为。
如商店经营者明知他人要实施杀人行为而仍然向他人出售菜刀的行为、饭店老板明知他人在实施犯罪行为还向其出售食物的行为等等，按照我国传统的共同犯罪理论，商店经营者、饭店老板主观上明知他人实施犯罪还提供帮助，主观上具有犯罪故意；出售菜刀或者食物的行为在客观上有助于犯罪行为的实施，与法益侵害结果之间又具有因果关系，作为帮助犯来处罚似乎没有问题。
但是，上述行为具有针对不特定对象、可反复实施的日常生活性、经营性特征，如果作为犯罪处理，势必要求上述经营者在日后经营过程中一定在能够确保他人不是为了实施犯罪的情况下，才能出售商品或者提供服务，否则，在不确定的情况下，就只能不去做这单生意。
如此一来，一是商品经营者、服务者等主体必将担负起对交易对象是否犯罪的判断审查义务，二是整个经济生产和日常生活也将陷入停滞不前的状态，显然这不是刑法应产生的社会效应。这样的问题如何解决，需要思考！
随着信息网络的快速发展，其对现实生活带来了全方位的影响与冲击，也带来各种各样潜在的法律风险，一些新型犯罪行为不断涌现，这也为进一步研究中立帮助行为提供了丰富的实践土壤。
如2016年的快播案件[②]中，被告人王欣就提出了“技术无罪”的辩护意见，将技术中立问题在刑法中研究的紧迫性和必要性全面突显出来，推动中立帮助行为罪与非罪的讨论并成为我国刑法研究的一大热门话题。
类似的情况还有，电信诈骗犯罪中提供网络服务的行为、非法集资活动中提供P2P平台行为和广告宣传行为、传播淫秽录音录像的网络直播平台经营行为等等，这些外表上看通常属于无害的、经营性的、与犯罪无关的行为，却在客观上对他人实施犯罪起到了积极的促进作用，有时甚至是关键作用。
对其行为性质如何评价，不仅需要探寻在刑法理论上和社会现实中有无入罪的依据，还需要进一步研究在信息网络时代刑法理论的更新与转向。
社会生活中中立帮助行为的纷繁复杂，不仅反映到司法实践中，也同样映射到刑事立法和司法解释制定中。《刑法修正案（九）》增设了拒不履行信息网络安全管理义务罪，对网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务，经监管部门责令采取改正措施而拒不改正，造成严重后果的行为进行处罚。
同时，还增设了帮助信息网络犯罪活动罪，将明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。这其中包含了大量具有业务性、日常性的中立帮助行为，立法在将其入罪化的同时并没有过多考虑其所具有的特性。
同时，近年来，“两高”先后出台的多个司法解释中，不乏对帮助行为处罚的规定，其中很多便涉及到中立帮助行为，如2016年12月“两高一部”出台的《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四（三）条中规定，明知他人实施电信网络诈骗犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的，以共同犯罪论处。
可见，无论在我国刑事立法还是司法解释中，几乎都没有充分关注中立帮助行为的严谨意识，往往是将中立帮助行为笼统地等同于一般的帮助行为来对待，这种做法是否妥当，值得反思！
上述立法、司法问题需要刑法理论有所担当，而无论从中立帮助行为的存在体系还是从刑法概念精细化发展的沿革来看，对中立帮助行为的探讨都离不开共同犯罪、帮助犯、帮助行为等核心术语；离不开如行为理论、犯罪本质理论、共犯的本质、犯罪参与体系等关键问题；更离不开刑事立法、现实社会和网络空间等研究背景。
合理地认定和对待中立帮助行为，在罪与非罪问题上划定合理范围，并提供充分的理论和实践依据，这正是本文的主要内容和努力方向。
[①]本案的案情是：2009年12月31日凌晨，李文凯驾驶已乘载同村人李文臣的出租车，在温州火车站附近招揽乘客。从外地到温州的少女小梅（化名）上车后，遭到李文臣强暴。
在此期间，小梅曾向李文凯求救，要求他停车。李文凯见状出言劝阻，但受到李文臣威胁。在到达小梅的目的地的情况下，按照李文臣的要求继续行驶，从而使李文臣犯罪行为得逞。
在本案中，李文凯因放任他人在自己运营的出租车内强奸少女被浙江省温州市鹿城区人民检察院以强奸罪起诉，最终被法院判处有期徒刑二年。该案引发社会广泛关注和热烈讨论。
[②]深圳市快播科技有限公司通过免费提供QSI软件(QVOD资源服务器程序)和QVODPlayer软件(快播播放器程序)的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人(被快播公司称为“站长”)均可通过QSI发布自己所拥有的视频资源。
为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。
在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载速度。
部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播，导致大量淫秽视频在互联网上传播。
2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，查获快播公司托管的服务器4台，从中提取了近3万个缓存视频文件进行鉴定，认定其中70%的文件属于淫秽视频。2016年9月13日，北京市海淀区人民法院认定被告公司及个人构成传播淫秽物品牟利罪。
【中国政法大学刑事法学优秀博士论文文库】
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《中立帮助行为研究》作者：陆旭 著ISBN：978-7-5764-0029-8 定 价：89.00 元中国政法大学出版社2021年7月
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陆旭博士
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内容简介
同时，我国刑法理论界对中立帮助行为关注较少并且存在诸多争议，因而加强对其研究具有较为重要的理论价值与实践意义，特别是随着信息网络技术日益渗入社会的各个方面，本书的研究意义愈发凸显。
本书以中立帮助行为的刑事责任范围和限定原则为主线，分别从中立帮助行为的理论基础和司法困境、处罚根据、构成要件、不同类型的责任判断四个维度进行研究。
这四个维度都是中立帮助行为的核心问题和难点问题，构建的递进式归责进路不仅相对妥当地解决了中立帮助行为归责的理论困境，也有助于司法实务中正确处理具有中立帮助性质的服务行为、网络行为、金融行为等行为的刑事责任。
曲新久教授推荐曲新久，中国政法大学刑事司法学院教授、博士生导师，中国刑法学研究会副会长。陆旭博士所著的《中立帮助行为研究》一书，具有重大理论价值和实践意义，对中立帮助行为涉及的理论和实践难题进行了富有创造性地探索，丰富了我国刑法关于中立帮助行为的理论。全书观点明确，资料翔实，论证充分，结构合理，逻辑清晰，语言流畅，相关理论方案和司法建议及其论证具有重要理论与实践价值。
刘仁文教授推荐刘仁文，中国社会科学院法学研究所刑法研究室主任，研究员、教授、博士生导师，最高人民法院特邀咨询员、最高人民检察院专家咨询委员会委员。陆旭博士的新作《中立帮助行为研究》一书，问题意识突出，对中立帮助行为的核心内容进行了深入探讨，对司法实践中的困境进行了中肯介评和鲜明回应，观点明确且不乏新意，不仅有助于中立帮助行为理论的丰富和深入，而且对司法实践中处理相应行为具有重要参考价值，是一部理论与司法实践紧密结合的优秀学术著作。
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主编推荐
“背法而治，此任重道远而无马、牛，济大川而无舡、楫也。”作为国家治理的一场深刻革命，全面依法治国方略既需要于法律实践中贯彻法治理念，亦需要于理论研究中充分把握、回应现实问题。
刑事法治是我国社会主义法治的重要组成部分，刑事法学的发展有赖于一代又一代立场上能够立足中国现实语境、能够放眼国际前沿理论、能够融汇百家之长的优秀刑事法学人。在这之中，刑事法学博士研究生作为学术界的新生力量，亦用懃懃勉励，为我国的刑事法治理论研究事业贡献了大量优秀成果。
为进一步提升中国政法大学刑事法学科人才培养的水平，中国政法大学刑事司法学院决定设立中国政法大学“刑事法学优秀博士论文文库”项目，择优资助出版我校刑事法学博士毕业论文。
此文库的面世，也是向学界乃至社会递交一张代表刑事司法学院科研、教学水平的答卷；希望能够藉此机会，增进交流，进一步提高刑事司法学院学生的培养质量，提升学院整体学术水平；同时，希望能够激励刑事法学专业研究生乃至全校学生，精进不休、自强不息，创作出更多优秀的学术成果。
刑事法治非一日之功，刑事法学的发展亦不可一蹴而就，其需要在长期的教学、科研之中摸索、探微，以求得更进一步。
在这个意义上，“刑事法学优秀博士论文文库”是学子们心血铸就卷帙浩繁的一套文丛，是中国政法大学刑事司法学院发展历程的一章段落，也是中国刑事法学研究宏大叙述中的一个逗号。
多年以来，刑事司法学院的博士研究生创造了且仍将创造出大批既有理论深度又有实践价值的学位论文。
将这些优秀的学位论文付梓成书，不至使其落为沧海遗珠，既是不负学子们的蓟门苦读，也是积露为波——通过中国政法大学“刑事法学优秀博士论文文库”，我们希望能将这些宝贵的涓滴汇成江流，注入中国刑事法治事业的浩瀚沧海之中。
目 录
001序言
005第一章中立帮助行为的理论基础与现实困境
005第一节中立帮助行为的内涵界定
006一、帮助行为的基本界定
022二、帮助行为的规范形式
031三、中立帮助行为的概念和特征
040第二节中立帮助行为罪与非罪之辩驳
041一、出罪说及评价
042二、入罪说及评析
045三、中立帮助行为入罪化的理性思考
051第三节中立帮助行为的入罪模式
051一、共犯模式
053二、正犯模式
061三、不作为犯模式
066第二章中立帮助行为的处罚根据
066第一节中立帮助行为的共犯处罚根据
067一、帮助行为具有固有的违法性和可罚性
069二、责任共犯论
073三、违法共犯论
077四、因果共犯论
086五、关于帮助行为处罚根据的再思考
088第二节中立帮助行为的归责依据
089一、主观说
092二、客观说
111三、折衷说
114四、关于中立帮助行为限制处罚范式的思考
128第三章可罚的中立帮助行为的成立条件
128第一节违法的正犯行为
129一、有关共犯从属性的争议问题
136二、采取限制从属性的合理性
143第二节现实的帮助行为
144一、帮助行为的实质认定
147二、精神帮助的可罚性问题
153三、不作为帮助行为
167第三节存在因果关系
168一、关于帮助行为因果关系的理论争议
175二、关于中立帮助行为因果性的思考
176第四节帮助故意
177一、帮助故意的认识因素
179二、帮助故意的意志因素
182三、对片面帮助犯的承认及意义
188第四章中立帮助行为的类型研究
188第一节商品销售型中立帮助行为
189一、违禁品销售型
192二、日常使用危险物销售型
196三、日常使用物销售型
197第二节提供服务型中立帮助行为
198一、律师服务
203二、运输服务
209三、金融服务
215四、广告服务
219第三节履行民事义务型中立帮助行为
219一、履行民事义务的业务行为
222二、履行民事义务的日常行为
224第四节网络服务型中立帮助行为
225一、网络服务提供者的刑事责任原则
235二、网络服务提供者刑事责任的具体分析
243三、网络服务提供者的刑事责任模式
247四、网络服务提供者刑事责任的认定困境
252五、其他网络中立帮助行为的刑事责任
278第五节日常行为型中立帮助行为
278一、善意的生活帮助行为
280二、租赁行为
284结论
290参考文献
305后记
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